Alors que la Cour de Justice de l'Union Européenne avait admis l'obligation pour la société absorbante de payer l'amende infligée à la société absorbée pour des faits commis par elle avant la fusion (CJUE, 5 mars 2015), la Chambre criminelle de la Cour de cassation s'y refusait au nom du principe de personnalité des peines selon lequel « nul n'est pénalement responsable que de son propre fait » (Code pénal, Article 121-1 ; Cass. Crim. 25 octobre 2016).
Toutefois, la Chambre criminelle a opéré un revirement de sa jurisprudence en accord avec celle de la CJUE (Cass. Crim. 25 novembre 2020).
En effet, désormais, la Chambre criminelle décide qu'en application de la directive européenne dite « fusion » du 9 octobre 1978, pour les sociétés par actions ayant réalisé une fusion entrainant la dissolution de la société absorbée, une peine de nature patrimoniale (amende ou confiscation de biens) peut être prononcée à l'encontre de la société absorbante pour les faits commis par la société absorbée avant la fusion.
Il convient de noter qu'au titre du principe de prévisibilité juridique, ce revirement de jurisprudence n'a d'effet que pour les fusions réalisées postérieurement à celui-ci, soit pour les fusions réalisées à compter du 25 novembre 2020.
Par ailleurs, la Chambre criminelle ajoute que, pour toute fusion décidée en vue d'échapper à la mise en jeu de la responsabilité pénale de la société absorbée, la société absorbante pourra se voir infligée une sanction pénale sur le fondement de la fraude à la loi, et ce quelle que soit la forme de la société. Ici, la Chambre criminelle considère sa position prévisible et la rend donc applicable aux fusions réalisées tant avant qu'après le 25 novembre 2020.